: 4735 sayılı Kanun hükümleri ve ihale dökümanlarında yapılan düzenlemeler gereği, yüklenicinin ihale konusu işi ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi gerekmekte ve ihale konusu işin yapılmasını temin etmek ve zarar görmemek amacıyla idarelerce cezai şart hükümleri düzenlenmektedir. Bu hükümler gereği de yükleniciler ihale konusu işi zamanında ve ihale dökümanlarına uygun olarak yerine getirmekte veya yerine getirmediği zaman belirtilen cezalar yükleniciden tahsil edilmektedir.
Ancak bazı durumlarda idarece belirlenmiş olan bu cezalar yükleniciyi caydırmaktan ziyade, onun mesleğini devam ettirmesini engelleyecek seviyede olmakta, çok yüksek belirlenmektedir. Bu gibi durumlarda yükleniciden kesilecek ceza miktarı bazı hallerde sözleşme bedelinin yarısına veya daha üstüne gelebilmektedir.
İdarelerce belirlenmiş olan ve yükleniciyi zorlayan ceza tutarlarının idarelerce veya yüklenici tarafından aşağıya çekilebilmesi olanaklı değildir.
Tip sözleşmenin 16’ncı maddesinin dipnotunda , hizmet alım ihalelerinde, cezanın toplam tutarının sözleşme bedelinin %30’unu hiçbir şekilde geçmeyeceği ifade edilmesine karşın , dipnot ana düzenleme olmadığından ve bağlayıcılığı bulunmadığından idarelerce farklı bir oran yazılabilmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182’nci maddesinde konuyla ilgili olarak şu hüküm bulunmaktadır: “Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmişse , cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.”
İdarelerce belirlenen fahiş ceza düzenlemeleri, her ne kadar hizmet alım ihaleleri uygulama yönetmeliğine ekli tip sözleşme dipnotuna uyarlık arz etmese de, taraflar açısından bağlayıcıdır.
Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.12.1993 tarih ve 23295 tutanak nolu kararında belirlenmiş olan cezai şartın azaltılamayacağı şu şekilde belirtilmektedir:
“Bağıtlanan sözleşmelerde gecikme cezası oranının standart olmayıp, şartnamede belirtilen miktar olarak uygulanması gerekeceği. Kimyevi madde alımı sırasında tip şartnameye, malın tesliminde gecikme olduğu takdirde, uygulanacak ceza oranının yanlışlıkla 0,0005 (Onbinde beş) yerine 0,005 (Binde beş) olarak yazılması suretiyle cezanın fazla kesildiği gerekçesiyle yapılan itiraz.
Dilekçi dilekçesinde, malzemelerin Kuruşlu Belge ve Muayene Muhtırasına göre 12.4.1988 tarihinde teslim edilmesi sebebiyle işin cezalı süreye girmediğini ileri sürmekte ise de, malzemelerin teslim tarihi verile emri eki kuruşlu belgede 12.4.1988, Muayene Muhtırasında ise 2.5.1988 olarak belirtilmektedir. Muayene Komisyonunun görüşüne sunulmak üzere alınan malzemelere ilişkin tutanak tarihi de 2.5.1988’dir. Aynı tutanağın altında ayrıca CEZALI ÖDENECEK ibaresi ve imza yer almaktadır. Resmi belgelerde yer alan bu bilgiler karşısında dilekçi iddiasının kabulü mümkün değildir.
Diğer yandan, idare, gecikme cezası kesmiş olmakla, teslimde meydana gelen gecikmeyi zaten kabullenmiş olmaktadır. Dilekçi bir başka iddiasını da, 2886 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin ceza oranı veya miktarının belirlenmesini idareye bıraktığını, bu yetkiye dayanarak komutanlığın günlük ceza oranı 0,0005 gibi standart bir orana bağladığını, her işte bu oranı uyguladıklarını, işe ait şartname ve sözleşmedeki 0,005 oranının daktilo hatası sonucu meydana geldiğini ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir. Dilekçi, işe ait şartname ve sözleşmede günlük ceza oranının 0,005 olduğunu kabullenmekte, ancak genel olarak uyguladıkları 0,0005 oranı üzerinden gecikme cezası kestiklerini beyan etmektedir.
Sebebi ne olursa olsun, ilandan sonra şartname ve eklerinde rekabeti ve eşitlik ilkesini zedeleyecek ve hazine zararına sebep olabilecek değişiklikleri engellemek isteyen yasa koyucu, 2886 sayılı Kanunun 19’uncu maddesi ile bu durumu yasaklamış, değişikliğin zorunlu olduğu hallerde yasal prosedürün ne şekilde olması gerektiğini belirtmiştir. İhale ve sözleşme aşamalarından sonra ise ne şartnamede ne de sözleşmede değişiklik yapılamayacaktır.”
