Arsa temini yapılmadan ihaleye çıkılmış olmasına rağmen ,ihaleden sonra arsa sorunu çözülmediği gerekçesi ile ihale iptal edilebilir mi?
Toplantı No : 2017/019
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 19.04.2017
Karar No : 2017/UY.II-1146
Şikayetçi: ………………………. İş Ortaklığı
İhaleyi Yapan Daire: ……………..Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.03.2017 / 13798
Başvuruya Konu İhale: 2017/……. İhale Kayıt Numaralı "Parke Yol Yapımı Ve Tadilat İşi" İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
……….Belediye Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Parke Yol Yapımı ve Tadilat İşi” ihalesine ilişkin olarak ……………..İş Ortaklığı tarafından dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/… sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; şikâyete konu ihaleye ilişkin verilen iptal kararında, iptal gerekçesinin Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesi olduğunun belirtildiği, bu doğrultuda iptal gerekçesi ile ilgili olabilecek tek hususun söz konusu maddenin (c) bendi olduğu, ancak bu hüküm açısından da iptal gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı, diğer yandan ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığı, tesis edilen iptal işlemine yönelik takdir yetkisinin hukuka uygun sınırlar içerisinde kamu yararı ile hizmet gerekleri doğrultusunda kullanıldığının kabulü için, gerekçelerin mevzuata uygun, ayrıntılı ve somut olarak ortaya konulması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği hüküm altına alınmış olup, idarece gönderilen bilgi ve belgelerden, kesinleşen ihale kararının isteklilere tebliği üzerine ……….İş Ortaklığı, …. İnşaat tarafından …… ve …… tarihli dilekçeler ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyete konu ihalenin iptaline ise ….. tarihinde karar verildiği görülmüştür. Bu doğrultuda, başvuru sahibinin ihalenin iptaline yönelik itirazen şikâyet başvurusunun Kurumun görev alanında olduğu anlaşılmıştır.
Başvuru konusu ihalenin …… tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 14 isteklinin katıldığı, …… tarihli ihale komisyonu kararından, idarece yapılan değerlendirme neticesinde 6 isteklinin teklifinin sınır değerin altında olduğu gerekçesiyle reddedildiği ve ….. TL teklif bedeli ile başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, …… TL teklif bedeli ile ………………Şti. - …….. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz…” hükmü,
3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması” başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “İmar Planları; Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar Planından meydana gelir. Mevcut ise bölge planı ve çevre düzeni plan kararlarına uygunluğu sağlanarak, belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planları ilgili belediyelerce yapılır veya yaptırılır. Belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe girer. Bu planlar onay tarihinden itibaren belediye başkanlığınca tespit edilen ilan yerlerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir. Belediye başkanlığınca belediye meclisine gönderilen itirazlar ve planları belediye meclisi onbeş gün içinde inceleyerek kesin karara bağlar...” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinden, yapım işi ihalelerinde gerekli imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılamayacağı, imar planlarının, nazım imar planı ve uygulama imar planından meydana geldiği, belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planlarının ilgili belediyelerce yapılacağı veya yaptırılacağı ve Belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe konulacağı, söz konusu planların bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edileceği, bu bir aylık süre zarfında ilanlara itiraz edilebileceği anlaşılmıştır.
İnceleme konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı:………
b) Yatırım proje no'su/kodu:
c) Miktarı (fiziki) ve türü:
414.000 m2/m3/m Parke Yol Yapımı ve Tadilat İşi…” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, idarece yapılan değerlendirme neticesinde …… tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, ……. Şti. - …….. Şti İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu kesinleşen ihale kararının ….. tarihinde isteklilere EKAP üzerinden tebliği üzerine 3 istekli tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu,
Diğer yandan, idarenin …. tarihli ve ….. sayılı yazısında “…ihaleye çıkarılan muhtelif mahallerde parke yol ve tamiratı işi ….. tarihinde ihalesi yapılmıştır. Yeni yolların açılması mevcut yolların genişlemesi gibi hallerin Müdürlüğümüz çalışmalarını etkilediğinden yıllık çalışma planı hazırlanmaktadır. İmar planında yıl içinde değişiklik olup olmadığı Müdürlüğümüze bilgilendirilmesi…” ifadelerine yer verilerek, mevcut imar planında değişiklik olup olmadığı hususlarının İmar ve Şehircilik Müdürlüğü’ne sorulduğu,
Söz konusu yazıya istinaden İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından gönderilen ….. tarihli ve ….. sayılı yazıda “…müdürlüğümüzce …. tarih ve …. sayılı Meclis Kararı ile merkezde yürütülmekte olan genel revizyon çalışması kapsamında olan 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı ile …. tarih ve … sayılı Meclis Kararı neticesinde 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı ve ekleri 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 8/b maddesi uyarınca müdürlüğümüzce sevk edilmiş ve …. tarihli meclis toplantısında görüşülerek müzakere edilerek oy çokluğu ile kabul edilmiştir.
Dolayısıyla mevcut yolların yeni planda genişlediği ve yeni yolların oluştuğu hatta bazı yolların kapandığı gibi durumlar ortaya çıkmıştır. Hal böyleyken yapmayı planladığınız yol çalışması ve tamiratı işi ile alakalı ….. tarihinde askısı bitmiş olup ve resmen yürürlükte olan imar planına göre çalışmalarınızın gerçekleşmesi gerekmektedir…” hususlarına yer verildiği,
Bahsi geçen yazı üzerine ihale yetkilisi tarafından alınan ….. tarihli kararda “İmar ve Şehircilik Müdürlüğü’nün …. tarih ve ….. sayılı yazısında mevcut yolların yeni planda genişlediği ve yeni yolların oluştuğu hatta bazı yolların kapandığı gibi durumlar ortaya çıkmıştır. Hal böyleyken yapmayı planladığınız yol çalışması ve tamirat işi ile alakalı ……. tarihinde askısı bitmiş olup ve resmen yürürlükte olan imar planına göre çalışmalarınızın gerçekleşmesi gerekmektedir. denilmektedir. 4734 sayılı İhale Kanunun idarelerce uyulması gereken diğer kurallar başlıklı 62. maddesi bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
c) (Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz...denilmektedir.
Yukarıda belirtilen kanun maddesine istinaden ihalenin idari şartnamesinin Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi başlıklı 34. maddesinin 34.1. İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. istinaden kamu yararı gözetilerek ihale iptal edilmiştir.” ifadelerine yer verilerek, ihale komisyonu kararı olmaksızın ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.
Öncelikle, idarenin faaliyetlerinin çok geniş alanlara yayılması sebebiyle, kanun koyucu tarafından bu faaliyetlerin önceden ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesinin beklenemeyeceği aşikârdır. Bu durum, idarelere bir takım takdir yetkisi ve alanı tanınması zorunluluğunu doğurmaktadır. İdarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkânına sahip olması idarenin takdir yetkisi olarak ifade edilmektedir.
İdarelere tanınan bu yetkinin sınırlarının belirlenmesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunluk temel ölçütler olarak değerlendirilmekte ve bu hususa ilişkin yapılacak denetimlerde idari işlemin sebep unsuru yani o işlemi yapmaya sevk eden gerekçe temel kıstas olarak görülmektedir. Diğer bir ifadeyle söz konusu denetimi, yetkinin kullanılması sonucu ortaya çıkan işlemlerin sebep sonuç ilişkisi arasındaki bağın doğru oluşturulup oluşturulmadığı, işleme dayanak olan kuralın doğru algılanıp algılanmadığı hususlarına yönelik yapılacak denetim olarak ifade etmek mümkündür. Dolayısıyla ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında da bu ölçütler çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Diğer yandan, idari işlemlerin dava açma süresi içerisinde geri alınabileceği kabulünden hareketle, ihalenin onaylanmasından sonraki bir aşamada da ihalenin iptaline karar verilmesi söz konusu olabilmektedir. Bu noktada da, hukuken kabul edilebilir objektif gerekçelerin ortaya konulması gerekmektedir. Dolayısıyla, mevcut durumda ihalenin iptal edilme gerekçesinin aktarılan bu ölçütler çerçevesinde irdelenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bu kapsamda, ihale ilan tarihinin 11.01.2017, ihale tarihinin ise 10.02.2017 olduğu, İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından bahsi geçen yazı ekinde gönderildiği üzere söz konusu hususa dayanak teşkil eden ……. Belediyesine ait 26-27 numaralı belediye meclis kararlarının 06.01.2017 tarihinde alındığı, buradan hareketle bahsi geçen belediye meclisi kararları mevcut olmasına rağmen idarece ihale işlemlerine başlanıldığı, diğer taraftan şikâyete konu ihalede ihale uhdesinde bırakılan istekli ile her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacağı, dolayısıyla imar planında meydana gelen değişiklikler sonucunda ortaya çıkacak durumun, işin yürütümü sırasında yapılacak iş artışları veya oluşturulacak yeni birim fiyatlar ile çözüme kavuşturulabileceği, hal böyleyken idare tarafından ihalenin iptaline ilişkin öne sürülen gerekçenin, bu aşamada hukuken kabul edilebilir nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
