6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerinden kaynaklı olarak, yükleniciler tarafından ortaya konulan eserin bedelinde ayıp oranında indirim yapılmasına “nefaset kesintisi” adı verilmektedir. Uygulamada ayıplı ama kullanılabilecek veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı olmayacak ya da sözleşme hükümlerine bu kapsamda aykırı olmayacak eserler bedelinde indirim yapılmak suretiyle kabul edilmektedir.
Ayıp halinde yapılacak işlemler ile nefaset kesintisi yapılmak suretiyle eserin kabulüne imkan veren düzenlemeler 6098 sayılı Kanunun aşağıda yer verilen maddelerinde hüküm altına alınmıştır:
“4. Ayıp sebebiyle sorumluluk
a. Ayıbın belirlenmesi
MADDE 474- İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göreimkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.
Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir.
b. İşsahibinin seçimlik hakları
MADDE 475- Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.
…
d. Eserin kabulü
MADDE 477- Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.
İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.”
Öncelikle nefaset kesintisinin ayıpla birlikte ele alındığının altını çizelim. Sözleşme hükümlerine uygun ve idarelerin isteklerine uyarlı ortaya konulan eserlerden kaynaklı ortaya çıkacak ayıplarda, yükleniciler özen ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiği müddetçe neticelerinden sorumlu olmayacaktır.
Ayıp hukukumuzda iki kısma ayrılmaktadır: Açık ayıp ve gizli ayıp. “Ayıp bir malda, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak olması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda B.K.nun 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde B.K.nun 360. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanılabilir.”(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 09.11.2010 tarihli kararı) Karar 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre verilmiş olmakla birlikte, yukarıda da izah edildiği üzere 6098 sayılı Kanunda aynı hükümlere yer verilmiştir.
Açık ayıplar normal şartlar altında yapılacak incelemelerle ortaya konulabilecek eserdeki eksiklikler olarak ele alınabilir. Bu sebeple açık ayıplarda idarelerin olağan akış içerisinde eseri kabul etmeleri ve eksiklikleri yükleniciye bildirmeleri gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan yapım ihalelerinin sözleşmelerine kaç gün içerisinde eserin kabul edileceği idarelerce yazıldığından dolayı, bu süreler geçtikten sonra açık ayıplar kapsamında yüklenicinin sorumlu olmayacağı değerlendirilmektedir.
Gizli ayıp ise kullanımla ortaya çıkan eksikliktir. Söz konusu eksiklik eserin kullanımıyla ortaya çıkabileceği gibi, dış etkenlerle de bu eksiklikler zaman içerisinde ortaya çıkabilir. Örneğin yağmurlu havalardan dolayı, diğer binalarda olmayan bozulmaların ortaya çıkması gizli ayıp kapsamında ele alınabileceği gibi, depremle ortaya çıkan ayıplar da gizli ayıp kapsamında ele alınabilecektir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinde de nefaset kesintisine yönelik düzenlemeler yer almaktadır:
“(12) Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.”
Yukarıda yer verilen düzenlemeler ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda yer alan düzenlemeler arasında tam bir uyumun bulunduğunu ifade etmek mümkün değildir. Eserin kabulü ve nefaset kesintisi için sözleşmeden dönme şartlarının oluşmaması yeterlidir. YİGŞ göre ise “fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren” şeklindeki ifadeler idarelerin ellerini güçlendirmektedir. Bu noktada işin kullanılmasını engellemeyen ve fazla zaman ve harcama gerektiren kusur ve eksiklik hallerinde de nefaset kesintisi yapılabilecektir.
Ancak, özellikle nefaset kesintisine yönelik olarak kullanılan “hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile” ifadeleri önemli belirsizlikler içermektedir. Bedel kesileceği kesin olmakla birlikte, bu bedelin eser bedelinde indirim olarak yansıyıp yansımayacağı bu düzenlemede net değildir. Bu yapısıyla, nefaset kesintisinin eser bedelinden ayrı olduğu sonucuna dahi varılabilmektedir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre hüküm bulunmayan hallerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri geçerli olacaktır. Bu sebeple 6098 sayılı Kanun hükümlerinin dikkate alınarak sorunun çözülmesi gerekir.
Ayıplı Eserden Kaynaklı Hakları Kullanabilmek İçin İdarelerce Yapılması Gereken Usul
Eseri ortaya koyan yüklenicilerin de korunması amacıyla, 6098 sayılı Kanunda ayıplı eserlerle ilgili bildirim ilkeleri belirlenmiştir. Söz konusu bildirim usullerine aykırı olarak yapılan işlemler idareler açısından hak kayıplarına neden olabilecektir.
Örneğin eser teslim edildikten ve 2 yıl geçtikten sonra, açık ayıpların talep edilememesi bu kapsamda ele alınabilecektir.
Gizli ayıplarda ise 6098 sayılı Kanunun 477 nci maddesine göre gecikmeksizin iş sahibi tarafından bildirimin yapılması gerekir. Bu bildirimin hangi yöntemlerle yapılacağı hüküm altına alınmamış olmakla birlikte, kanaatimizce ispatı mümkün olan ve yüklenicinin haberdar olduğunu ortaya koyan araçlarla bildirim yapılabilecektir. İdareler açısından 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacak tebligatların daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Nefaset Kesintisi Bedeli Ne Kadardır?
Ayıp ihbarını zamanında yapan iş sahipleri (idareler) seçimlik haklarını kullanabilecektir. Bu seçimlik haklardan bir tanesi de nefaset kesintisidir: “Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.”
Görüleceği üzere Kanunda nefaset kesintisi tutarına veya oranına yönelik bir belirleme yapılmamıştır. Hüküm ayıp oranında kelimeleriyle ele alınmaktadır. Bu noktada nefaset kesintisinin eserde ortaya çıkan ayıpla uyumlu olması gerektiği, ne yükleniciyi korumak ne de iş sahibine fazla gelir sağlayacak şekilde nefaset kesintisinin ele alınmaması gerektiğini ifade edebiliriz. Nefaset kesintisinin geçici kabul noksanlıkları ile ilgili olmadığı gibi, en fazla yüzde şu kadar olabilir şeklinde bir üst sınırı da bulunmamaktadır. Kanundaki ifadesiyle ayıp oranında eser bedelinde indirim yapılarak eser kabul edilecektir.
Nefaset kesintisi tutarının yüklenici ile birlikte belirlenmesi önemlidir. Bu noktada yüklenici ile birlikte belirlenen nefaset tutarı taraflar açısından bağlayıcı olmakta ve genel hukuk ilkeleri açısından daha sonra bu bedele itiraz imkânı kalmamaktadır.
Nefaset Bedeline KDV Dahil Edilir mi?
Bu başlıkta ifade edilen sorunun cevabı nefasetin ne şekilde ele alındığı ile yakından ilgili olacaktır. Nefaset bir tür tazminat mıdır yoksa eser bedelinde indirim mi?
Bu karışıklığın ortaya çıkmasına neden olan en önemli unsurlardan bir tanesi Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinin 12 nci fıkrasındaki düzenlemedir:
“hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı”
Ancak, 6098 sayılı Kanunda nefaset kesintisi farklı şekilde ele alınmaktadır. Kanundaki ifadesiyle “eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme”hükmü bizlere nefaset kesintisinin bedeli aşağı çeken bir unsur olduğunu göstermektedir. 6098 sayılı Kanunun 470 inci maddesinde iş sahibinin meydana gelen eser karşılığında ödemeyi üstlendiği tutar bedel olarak tanımlanmaktadır. Yani eserin bedeli iş sahibini borç altına sokan tutardır. Bu sebeple 6098 sayılı Kanun hükümlerine göre sorunun ele alınması ve çözülmesi uygun olacaktır. Bu yapısıyla nefaset bedelinin bir türlü satıştan indirim veya ıskonto olarak kabul edilmesi ve bu şekilde uygulamaların yapılması da mümkündür.
Uygulamada özellikle nefaset kesintisinin tazminat mahiyetinde ele alınması gerektiğine ve hakediş arka sayfasında kesintiler kısmında bunun gösterilmesi gerektiğine yönelik değerlendirmeler, açıklamalar ve yorumlar bulunmaktadır. (Sayıştay tarafından verilmiş iki farklı karar bulunmaktadır. Gelir İdaresi Başkanlığı nefasetin teslim olmadığını ifade etmektedir.) Ancak, Kanundaki ifadesiyle nefaset kesintisi eser bedelinde indirim olarak ele alındığından hakediş arka sayfasında kesintiler kısmında ele alınmasının hukuki olamayacağını değerlendirmekteyiz. Nefaset kesintisi sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarını etkilemektedir, çünkü işin bedelini etkilemektedir.
Neticede, nefaset kesintisinin KDV matrahı öncesi kısımda dikkate alınması, eğer kesintiler kısmında gösterilecekse üzerine KDV’nin de eklenmesi gerekir.
KDV teslim ve hizmetlerden alınmaktadır. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 20 inci maddesine göre matrah “Teslim ve hizmet işlemlerinde matrah, bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedeldir.”
Bu hükümle, nefasetin tanımı bir arada ele alındığında, nefaset kesintisinin matrahı azaltan bir unsur olduğu görülecektir. KDV matrahı ortaya konulan yapım işinin bedeli olduğundan, ayıp oranında yapım işi bedeli azaldığından, KDV uygulanacak matrah azalmış olacaktır. Nefaset işlemine tek başına bir teslim veya hizmet olarak bakılmaması gerekir. Bu bakış yanlıştır. Nefaset teslim edilen işin bedelini azaltan bir uygulamadır.
Bu şekilde eğer kurgu yapılmaz ise yapım işlerinde iş deneyim belgeleri de hatalı düzenlenmiş olacak ve yüklenici ayıplı eseri sanki tam olarak teslim etmiş gibi bir izlenim ortaya çıkacaktır.
Gelir İdaresi Başkanlığının KDV matrahının aşınmasına engel olan veya nefaset kesintisini bir tür tazminat olarak gören yaklaşımları kabul etmemekte, Yargıtay Kararlarının olaya yaklaşımının daha doğru olduğunu düşünmekteyiz.
“O halde mahkemece, davalı yükleniciye ayıp ihbarını süresinde yaptığına dair savunmasını ispat için olanak tanınmalı, bu konuda bildireceği tüm deliller, bu arada dinlenecek tanıkların beyanları değerlendirilerek ayıp ihbarının süresinde yapıldığının anlaşılması halinde ve varlığının kanıtlanması şartıyla ayıpların bedeli uzman bir bilirkişi marifetiyle hesaplatılmalı, davalının eseri reddetmeyip sadece ayıplı olduğunu savunması nedeniyle BK'nın 360/2. maddesi uyarınca davacı yanca talep edilen iş bedelinden tesbit edilecek ayıp bedelinin indirimi yoluna gidilmeli.” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 13.05.2011 tarihli kararı)
Yargıtay kararında da görüleceği üzere nefaset kesintisine dayanak ayıp talep edilen iş bedelinden indirim yapılmak suretiyle, iş bedeline yansıtılmaktadır. İş bedelinin 4735 sayılı Kanundaki karşılığı ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarıdır.
