İhale Mevzuatı Bilgi Notları: Adi Ortaklık Adına Düzenlenmiş Bilançonun İhalede Sunulması Durumunda Bu Belge Kabul Edilir mi?

Toplantı No: 2009/016

Gündem No: 48

Karar Tarihi: 23.02.2009

Karar No: 2009/UY.III-943

Şikayetçi:

 Mehmet Öntürk - Katoğlu Harfiyat İnşaat Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti., -||bahçelievler Mahallesi|halide Edip Adıvar Sokak|7/10|||merkez|samsun

İhaleyi yapan idare:

 Çarşamba Belediyesi, Belediye MeydanıÇarşamba/ SAMSUN

Başvuru tarih ve sayısı:

 13.01.2009 / 1153

Başvuruya konu ihale:

 2008/87473 İhale Kayıt Numaralı "Batıyaka Eski Otogar Alanı Kent Meydanı ve Katlı Otopark İnşaatı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.02.2009 tarih ve III.Y.01.73.0221/2009-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Çarşamba Belediyesi tarafından 24.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Batıyaka Eski Otogar Alanı Kent Meydanı ve Katlı Otopark İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet ÖNTÜRK - Katoğlu Harfiyat İnşaat Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.01.2009 tarih ve 1153 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun uygun bulunmadığına, 

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline, 

Fazla yatırıldığı anlaşılan 2.301,00 TL’lik başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine, 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi: 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 

            Başvuru konusu ihalede iş ortaklığı olarak ihale dokümanı ve ilanında istenilen bütün belgeleri teklifleri ile birlikte sundukları ve ihalenin kendileri üzerine bırakıldığı ancak daha sonra ihalenin, yasal süresi geçtikten sonra yapılan bir şikayet başvurusu üzerine Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesi gerekçe gösterilerek iptal edildiği, kendileri tarafından sunulan teklifte tüm belgelerin mevcut olduğu, eksik belge olsaydı ihale komisyon kararı ile ihalenin kendileri üzerine bırakılmayacağı veya ihale yetkilisinin komisyon kararını onaylamayacağı, idarenin söz konusu ihaleyi iptal işleminin mevzuata aykırı olduğu İddialarına yer verilmiştir. 

          İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:         

            Başvuru konusu ihalenin 30.07.2008 tarihinde……..” şeklinde karar alınmış, bu karar isteklilere tebliğ edilmiştir. 

            İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde........ sunulduğu görülüştür.  

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesi uyarınca isteklinin iş ortaklığı olması halinde ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı vermesi ve ortaklardan her birinin bilanço veya eşdeğer belgeler için istenilen yeterlilik şartları sağlaması zorunludur. 

            Anılan Yönetmelik hükmü gereğince bilanço veya eşdeğer belgelerin Mehmet Öntürk ve Katoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ayrı ayrı sunulması gerekmekte iken Mehmet ÖNTÜRK- Katoğlu-İlke İnşaat Adi Ortaklığı adına düzenlenmiş bilanço ve gelir tablosunun sunulmasının uygun olmadığı anlaşılmıştır. 

            Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre ihale yetkilisinin 5 gün içinde ihale komisyon kararını onaylaması veya reddetmesi gerektiği, 41 inci maddesinde ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, 42 nci maddesinde ise 41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edileceği veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirileceği hüküm altına alınmıştır. 

İhale kararının onaylanması aşamasında belirtilen sürelere uyulmadığı görülmekle birlikte idare hukukunun genel prensipleri gereği idarenin hukuka aykırı işlemini her zaman geri alma yetkisi bulunmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte ise de durumun sonradan fark edilmiş olması idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasına engel değildir. 

            07.11.2008 tarihli ihale yetkilisi kararında idarenin ihaleyi iptal gerekçesi “Birinci en avantajlı teklif sahibinin elenerek ihalenin en avantajlı ikinci teklif sahibine bırakılmasının ikinci teklif sahibi ile aradaki fiyat farkı olan 352.000,00 TL göz önünde bulundurularak belediyemiz açısından maddi sorumluluk doğuracağı kanaati hasıl olmuştur. Kamu İhale Kanunun 39 uncu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66 ncı maddesine göre kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.” olarak belirtilmiştir.  

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunun  39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü, 

            40 ıncı maddesinde ise, “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

           İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” Hükmü yer almaktadır. 

           Anılan Kanun maddesi hükümlerinden ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktaysa da bu yetkinin  mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır.

4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede 6 ihale dokümanı satın alındığı, 6 isteklinin teklif verdiği ve 5 adet geçerli teklifin bulunduğu, geçerli 5 teklifin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu değerlendirildiğinde “Birinci en avantajlı teklif sahibinin elenerek ihalenin en avantajlı ikinci teklif sahibine bırakılmasının ikinci teklif sahibi ile aradaki fiyat farkı olan 352.000,00 TL göz önünde bulundurularak belediyemiz açısından maddi sorumluluk doğuracağı kanaati hasıl olmuştur. Kamu İhale Kanunun 39 uncu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66 ncı maddesine göre kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.” gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna  ulaşılmıştır.               

Diğer taraftan itirazen şikayet dilekçesinde, başvuru sahibi tarafından fazla yatırılan şikayet bedelinin iadesi için bir hesap numarası verilmiştir. 

4734 sayılı Kanunun (j) bendinde yer alan; “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda…………….. görülmesi üzerine, fazla yatırıldığı anlaşılan 2.301,00 TL’nin başvuru sahibine ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır 

Açıklanan nedenlerle; 

1- İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline, 

2- Başvuru sahibi tarafından başvuru bedeli olarak fazla yatırıldığı tespit edilen 2.301,00 TL’nin istemi halinde iade edilmesine,Oyçokluğu ile karar verildi.